Los retos del Derecho contemporáneo: entre la libertad y el orden
Reflexiones sobre los desafíos del Derecho contemporáneo, la libertad, el poder y la evolución constitucional.
Reflexionar sobre los retos del Derecho contemporáneo es una invitación generosa y, al mismo tiempo, exigente, porque el Derecho de nuestros días ya no puede explicarse desde una sola disciplina, ni desde una sola fuente, ni siquiera desde un solo territorio.
Vivimos —ustedes lo vivirán con mayor intensidad que quienes les anteceden— en un tiempo en el que el Derecho se ha multiplicado, se ha internacionalizado y se ha vuelto, en no pocas ocasiones, más complejo que claro.
Quiero proponer un recorrido que parte de dos certezas que, a mi juicio, laten en el fondo de todo sistema jurídico contemporáneo: la primera, que cuanto más derecho —en particular cuanto más derecho penal— produce un Estado, menos libertad conservan sus ciudadanos; la segunda, que cuanto más se expande la materia constitucional, más urgente se vuelve ordenar ese conglomerado para que siga siendo inteligible y, sobre todo, para que siga sirviendo a quien tuvo que servir desde el principio: la persona.
Estas dos certezas no son ocurrencias aisladas. Son, en realidad, la misma tensión mirada desde dos ángulos distintos: el de la libertad como límite frente al poder de castigar, y el de la libertad —y los demás valores constitucionales— como brújula frente al poder de crear y de interpretar Derecho.
Una premisa incómoda: el Derecho como forma de control
Permítaseme comenzar con una afirmación que puede sonar provocadora: todo sistema jurídico, sin excepción, ha existido y existe para controlar. No hay comunidad organizada, por mínima que sea su intervención sobre la vida de las personas, que pueda prescindir de mecanismos coercitivos para hacerse obedecer.
La coerción no es un defecto del Derecho; es, guste o no, uno de sus elementos constitutivos.
Kelsen lo explicó hace casi un siglo: el Derecho es, ante todo, un orden coactivo. Y si de algo da cuenta la historia comparada de los sistemas jurídicos —incluida, desde luego, la historia constitucional de nuestros países latinoamericanos— es de que la organización política siempre ha buscado, con mayor o menor fortuna, someter a sus integrantes a fines comunes.
Vivir en comunidad implica, inevitablemente, aceptar límites.
Ahora bien, ese pacto de convivencia —el pacto constituyente— no es un catálogo neutro de reglas técnicas. Es, en su esencia, una reunión de valores: las ideas que una pluralidad de personas decide colocar en el centro de su proyecto colectivo.
Esos valores son el telón de fondo de toda Constitución, el punto de partida y, a la vez, la aspiración permanente del orden jurídico. Y entre todos esos valores, hay uno que ocupa un lugar privilegiado, casi fundacional, en cualquier Estado que se reclame democrático: la libertad.
“La misma herramienta que defiende la libertad puede, si no se contiene, convertirse en su mayor amenaza.”
El Derecho penal y la paradoja de su propia fuerza
Quiero detenerme en esta paradoja, porque me parece uno de los retos más persistentes —y más subestimados— del Derecho contemporáneo.
El Derecho penal es, históricamente, la herramienta coercitiva más potente de cualquier organización jurídico-social. Su función preventiva, sancionadora y protectora busca instaurar estándares mínimos de convivencia.
Pero, precisamente por erigirse como la forma de control social más fuerte, es también la que más problemas ha creado en la historia de la humanidad, en lugar de resolverlos, porque frente a ella se posiciona lo más preciado de quien es sometido a su ejercicio: su libertad.
Las corrientes modernas del pensamiento jurídico-penal han puesto el acento en esa balanza delicada y volátil que existe entre los fines propios del Derecho penal —prevenir, sancionar, proteger— y los fines del sistema jurídico que lo presupone: las libertades.
El principio de legalidad y sus exigencias
El principio de legalidad presupone algo aparentemente sencillo, pero de una trascendencia enorme: que las reglas del juego deben ser conocidas por quienes están sometidos a ellas.
En materia penal, este principio cobra una relevancia superlativa, porque solo puede reprocharse a una persona una conducta si esta pudo prever, de manera razonable, que dicha conducta estaba prohibida.
Irretroactividad
Impide aplicar una norma que no estaba vigente al momento de los hechos.
Taxatividad
Exige que la norma penal describa con claridad la conducta prohibida y su consecuencia jurídica.
Non bis in idem
Impide que el Estado someta a una persona a un doble juzgamiento o doble sanción por el mismo hecho.
Nuestros propios tribunales constitucionales y la jurisprudencia interamericana han sido enfáticos en este punto: la mera existencia formal de una ley no garantiza, por sí sola, el cumplimiento del principio de legalidad.
El principio general de libertad
El segundo gran principio —el general de libertad— está anclado en la idea misma del Estado liberal.
La libertad puede explicarse con referencia a tres elementos: quién es libre, de qué restricciones está libre, y para qué es libre.
Si los valores esenciales del ordenamiento se ven amenazados por el ejercicio de esa libertad, entonces se justifica una restricción. Pero esa restricción solo se legitima cuando protege algo verdaderamente más valioso que la libertad que se recorta.
El bien jurídico y la intervención mínima
Esto nos conduce a uno de los debates más vivos del Derecho penal contemporáneo: el de los bienes jurídicos tutelados. ¿Qué merece protección penal y qué no?
Puede afirmarse un principio rector: el bien jurídico debe ser protegido por el Derecho penal, pero también del Derecho penal.
Es decir: si basta con una medida civil o administrativa para restablecer el orden jurídico violado, entonces deben emplearse esas vías, y no la penal.
A esto se le conoce como el carácter fragmentario del Derecho penal, y como principio de intervención mínima: el Estado debe reservar su herramienta más severa para las agresiones más graves contra los bienes más importantes.
El segundo reto: la explosión de la materia constitucional
Permítanme ahora trasladarme a un plano distinto, aunque profundamente conectado con lo anterior dada la relevancia de aquello que consideramos un valor constitucional protegible: la propia arquitectura constitucional.
Durante buena parte del siglo XX, la Constitución era, esencialmente, un texto: un código que organizaba al Estado y reconocía derechos fundamentales.
La globalización del Derecho y el llamado Derecho multinivel han impregnado los ordenamientos locales, transformando el constitucionalismo doméstico en uno que comparte rasgos comunes basados, sobre todo, en el Derecho internacional de los derechos humanos.
El resultado es que hoy la Constitución ya no es un código: es una materia. Un amplio espectro de normas —reglas, principios y valores— que conviven y que con demasiada frecuencia entran en tensión unas con otras.
Reglas, principios y valores: tres materiales, tres lógicas
Reglas
Se aplican mediante subsunción: se cumplen o no se cumplen, con una lógica de todo o nada.
Principios
Son mandatos de optimización cuya aplicación requiere ponderación cuando entran en tensión.
Valores
Orientan la producción y la interpretación de las demás normas y constituyen la base moral sobre la que una sociedad decide organizarse.
El desafío de la coherencia: modular sin renunciar a la jerarquía
Si la materia constitucional se ha expandido tanto —con preámbulos, textos originarios, normas muy rígidas y rígidas, leyes constitucionales, normas internacionales de derechos humanos, jurisprudencia constitucional, jurisprudencia interamericana, e incluso costumbres y convenciones constitucionales—, entonces se vuelve indispensable un ejercicio de ordenación, de jerarquización.
No se trata de negar la validez de ninguna de ellas, sino de reconocer que no todas tienen el mismo peso, ni el mismo origen, ni la misma rigidez.
La multiplicación de fuentes constitucionales, sin un esfuerzo paralelo de ordenación, no fortalece los derechos de las personas; los desdibuja.
El reto no es la falta de normas, sino la falta de un método compartido para ordenarlas cuando entran en conflicto.
El punto de encuentro: la libertad como hilo conductor
Tanto en el Derecho penal como en el Derecho constitucional, el reto de nuestro tiempo consiste en administrar el poder de crear, aplicar e interpretar Derecho sin que ese poder termine por asfixiar aquello que le da sentido: la libertad de las personas.
Cuando el legislador penal cede a la tentación de criminalizarlo todo, sacrifica taxatividad y expande el espacio de la arbitrariedad judicial.
Cuando el intérprete constitucional multiplica fuentes normativas sin criterios de jerarquía, corre el riesgo simétrico: que la Constitución, en lugar de ser el límite del poder, se convierta en un instrumento maleable en manos de quien la interpreta.
La libertad no como consigna vacía, sino como criterio de medida.
Cada vez que el Estado —a través de su legislador, de su juez o de su intérprete constitucional— se disponga a limitar la esfera de actuación de una persona, debe poder justificar, con razones que resistan el escrutinio, por qué esa limitación protege algo más valioso que la libertad que recorta.
Los retos concretos que heredan las nuevas generaciones
Permítanme, en esta parte final, bajar estas ideas a algunos retos concretos que todos los juristas —pero con más fuerza los jóvenes— habrán de enfrentar a lo largo de su vida profesional.
Resistir el Derecho penal simbólico
El primero es resistir la tentación del Derecho penal simbólico: la respuesta legislativa fácil ante la indignación social del momento, que crea tipos penales con fines más comunicativos que preventivos y que termina erosionando, tipo penal tras tipo penal, la taxatividad que el sistema entero necesita para funcionar con justicia.
Ejercer responsablemente el poder interpretativo
El segundo es aprender a manejar con responsabilidad el poder interpretativo que el post-positivismo les concede.
Ser juez, litigante o académico en el constitucionalismo contemporáneo ya no es aplicar mecánicamente reglas cerradas; es ponderar principios, interpretar valores y construir, caso a caso, la respuesta más razonable dentro de los márgenes que el sistema permite.
Comprender el Derecho multinivel
El tercero es comprender que el Derecho multinivel —tratados, jurisprudencia internacional, control de convencionalidad— no es una amenaza a la soberanía constitucional, sino, bien entendido, una oportunidad para mejorar las condiciones de protección de las personas.
No olvidar las lecciones de la historia
El cuarto, y quizás el más urgente en el contexto que hoy vivimos en América Latina, es no olvidar la lección de la historia: que las leyes escritas, por sí solas, no garantizan nada.
La verdadera garantía no está en el papel, sino en el compromiso de quienes aplican el Derecho con los principios que lo legitiman: la certeza, la previsibilidad, la proporcionalidad y, sobre todo, el respeto irrestricto a la libertad de la persona.
Un intento de conclusión
Termino como comencé, con una idea que quisiera quedara resonando en la comunidad jurídica que lea estas líneas: el Derecho contemporáneo no enfrenta, en el fondo, un problema de escasez, sino de exceso mal ordenado.
Tenemos más normas, más fuentes, más jurisprudencia, más tratados, más principios que en cualquier otro momento de la historia jurídica de Occidente.
El reto ya no es producir Derecho —eso, lamentablemente, lo sabemos hacer con demasiada facilidad—, sino ordenarlo, limitarlo y ponerlo, en cada una de sus manifestaciones, al servicio de aquello que le dio origen: la persona y su libertad.
“¿Protege esto, verdaderamente, la libertad de las personas, o solamente expande el poder de quien la limita?”
A los juristas que leen estas líneas —en especial a los jóvenes—, les corresponderá una tarea que ninguna generación anterior enfrentó con esta intensidad: la de sistematizar un Derecho que crece más rápido de lo que se ordena.
Les llamo a hacerlo con rigor técnico, pero también con memoria histórica y con una convicción: que toda norma, toda sentencia, todo principio que se invoque, deba poder rendir cuentas ante una sola pregunta.
Mientras esa pregunta siga guiando al jurista contemporáneo, el Derecho seguirá siendo útil.
Dr. José Pablo Pacheco Samayoa
Abogado y magíster en Derecho Constitucional; magíster en Argumentación Jurídica, Derecho Penal y Estado de Derecho.
